Lors de la séance du 6 novembre 2019, le Conseil fédéral suisse a adopté les ordonnances définitives de la Loi sur le services financiers (LSFin) et la Loi sur les établissements financiers (LEFin), à savoir les ordonnances l’OSFin et l’OEFin.

Avant tout, les acteurs du marché n’ayant pas encore engagé la transition bénéficient d’une période de transition plus progressive et plus longue, ce qui confirme par ailleurs les informations fournies par le Département fédéral des finances début septembre.

Entrée en vigueur et période de transition

Avec le texte final des ordonnances, les dispositions en matière de périodes de transition ont été étoffées. En principe, les prestataires de services financiers bénéficieront d’une période transitoire de deux ans à compter de l’entrée en vigueur le 1er janvier 2020. La version finale actuellement disponible définit également un régime transitoire adéquat en ce qui concerne le maintien des anciennes dispositions de la Loi sur les placements collectifs (LPCC). Ces dernières dispositions demeureront applicables par analogie pendant la période de transition (par exemple, les directives sur les règles de conduite et de distribution de la SFAMA (Swiss Fund and Asset Management Association).

Les prestataires de services financiers doivent désormais choisir à quel moment ils entendent se conformer aux nouvelles règles de conduite et instaurer de nouvelles mesures organisationnelles. Un changement concernant les règles de conduite doit être introduit de façon globale et doit se faire de pair avec le cabinet d’audit chargé de la surveillance. Afin d’éviter d’avoir à effectuer un audit selon deux référentiels distincts, il est conseillé de reporter les changements à la fin d’une période d’audit. En ce qui concerne les obligations organisationnelles, un autre moment peut être choisi, mais dans ce cas également, un cherry picking est exclu et le changement doit s’opérer dans son intégralité.

Grâce à ces modifications, les acteurs bénéficie maintenant d’un plan de changements précis et d’un échéancier clair. Seuls quelques règles sont applicables dès l’entrée en vigueur.  Par exemple, les règles relatives à l’utilisation des instruments financiers des clients. À partir du 1er janvier 2020, il ne sera plus possible pour les personnes privées fortunées qui avaient déclaré dans le cadre de l’ancien droit souhaiter être considérées comme des investisseurs qualifiés, de réaliser des opérations non couvertes (i.e. non sécurisées) sur instruments financiers.

En ce qui concerne l’inscription dans le nouveau registre des conseillers, il n’est pas nécessaire de prouver les connaissances requises avant la fin de 2021 en raison de la période de transition. Les organes d’enregistrement autoriseront probablement d’ici là des inscriptions provisoires. Le texte définitif de l’OSFin prévoit désormais que la demande d’inscription au registre des conseillers ne peut être déposée qu’au plus tard six mois après l’approbation par la FINMA d’un organe d’enregistrement. L’approbation de la FINMA n’est attendue qu’à partir de mi-janvier 2020 au plus tôt, et une approbation ultérieure est à envisager.

Les changements principaux apportés par l’OSFin

Tel que prévu, la définition de services financiers est précisée – notamment par le biais d’un catalogue d’exceptions. Plus précisément, selon l’OSFin, des services tels que le financement des entreprises ou le conseil en matière de fusions-acquisitions ne constituent pas des services financiers. Il en va de même pour l’acquisition ou la vente d’instruments financiers, soit toute activité s’adressant directement à des clients spécifiques et visant expressément l’acquisition ou la vente. Dans ce contexte, le terme “intermédiation” a toutefois été supprimé.

La question de savoir dans quelle mesure les conseillers doivent informer leurs clients de l’évolution des risques et des coûts a fait l’objet de débats parlementaires. Alors que le projet prévoyait toujours l’obligation de fournir des informations quant aux évolutions importantes en matière de risques et de coûts dans un délai raisonnable, cette obligation, conformément à la volonté du Parlement, a été supprimée de la version définitive de l’ordonnance.

Les feuilles d’information de base (FIB) doivent être rédigées soit dans une langue officielle, soit en anglais, soit dans la langue de correspondance avec le client. Selon le projet final de l’OSFin, cela s’applique également aux FIB des organismes de placement collectif. Comme prévu, les PRIIPs-KID déjà produits en pratique sur le marché européen peuvent être utilisés à la place de FIBs suisses, mais pas les UCITS-KIIDs ou les feuilles produites sous la loi allemande sur le commerce des valeurs mobilières – contrairement à ce qui avait été envisagée dans le cadre des discussions préparatoires.

Selon la LSFin, aucune FIB ne doit être mise à disposition en cas de transactions Execution-Only, sauf si un tel FIB existe déjà. L’OSFin précise maintenant qu’une FIB est réputée exister si elle peut être trouvée avec un effort raisonnable (p. ex. une recherche sur Internet). En outre, toujours dans le cadre de transactions Execution-Only, la loi permet la mise à disposition de la FIB seulement après exécution de l’ordre (post-trade). Dans ce cas, le consentement du client est requis.

Les changements principaux apportés par l’OEFin

Les critères permettant de qualifier l’activité des gérants de fortune “simples” nouvellement contrôlés sont décrits plus en détail dans la version finale de l’OEFin. Les valeurs seuils (revenus bruts supérieurs à CHF 50’000, relations d’affaires avec plus de 20 parties contractantes ou capacité de disposer sur des actifs de tiers supérieure à CHF 5’000’000) furent adoptées comme prévu par le projet initial, sans pour autant qu’il faille considérer le volume global des transactions comme seul indicateur de leur rentabilité économique. Dans ce contexte, il convient de mentionner que dans la gestion d’actifs collectifs, le transfert de tâches à de gérants de fortune “simples” est également possible.

Autre soulagement important pour les gérants de fortune de taille moyenne, les seuils au-delà desquels un organe de direction indépendant, une gestion des risques indépendante et un contrôle interne doivent être mis en place ont été relevés.

Le compte à rebours a commencé

Avec la publication des ordonnances définitives et de la clarification correspondante des périodes de transition, le point de départ de l’ère LSFin/LEFin est en vue. Les petits prestataires de services financiers seraient par conséquent bien avisés de ne pas attendre plus longtemps pour mettre en œuvre les premières mesures. Dans l’intervalle, l’expérience des “First Movers” est déjà disponible et les standards fixés par l’industrie sont en cours d’élaboration. Cependant, il est encore temps de coopérer avec les différentes parties prenantes afin de mettre en œuvre une réglementation adaptée aux besoins de l’établissement.